Es el legislador quien en primer término ha sido investido por la Constitución de la potestad para regular determinadas actividades económicas, no pudiendo quedar éstas entregadas bajo ningún concepto al ámbito de la instrucción administrativa…»
No es difícil encontrarse en la práctica profesional con documentos emitidos por las distintas entidades públicas, que establezcan ciertas condiciones, requisitos o formalidades para realizar una determinada actuación u actividad. No es menos frecuente, que tales instrumentos sean obedecidos sin cuestionar su naturaleza jurídica o juridicidad. Sin embargo, no debe olvidarse que en Chile, es el legislador quien en primer término ha sido investido por la Constitución de la potestad para regular determinadas actividades económicas, no pudiendo quedar éstas entregadas bajo ningún concepto al ámbito de la instrucción administrativa.
Lo señalado, no es más que la aplicación del principio de reserva legal, (artículo 63 N° 2 en relación con el 19° 21 y 32 N°6 de la Constitución). Cabe plantearnos entonces, ¿qué son los instructivos de la Administración Pública? Al respecto, debe precisarse que la naturaleza jurídica de éstos en nuestro ordenamiento jurídico, no es un tema que se encuentre plenamente zanjado. En efecto, ni la Ley de Bases Generales de la Administración ni la Ley de Procedimiento Administrativo hacen mención a ellos, tampoco es fácil encontrar referencias a ellos a nivel jurisprudencial, salvo quizás, por lo señalado en sus dictámenes por la Contraloría General de la República.
Por de pronto entonces, debe indicarse que los instructivos —como manifestación del actuar de los órganos públicos— importan decisiones formales de la autoridad sectorial tendiente a uniformar el actuar de los órganos o servicios integrantes de la propia Administración o, como señala el profesor Jorge Precht, son “Normas… preponderantemente técnicas, de buena administración, que persiguen la fijación de objetivos, condiciones y criterios generales de actuación…” (En Revista Chilena de Derecho [1989] Vol. 16, p. 467).
Ahora bien, ¿constituyen estos documentos un instrumento normativo válido para regular una determinada actividad económica?
Resulta claro que no puede pretenderse por este conducto, abordar ámbitos propios de la ley o del reglamento, ni aún procurar dar respuesta al silencio de la norma legal. Sin embargo y, atendido que condicionan la aplicación que las entidades públicas dan a una determinada norma legal, es vital el respeto que deben tener y la estricta sujeción que deben observar al principio de juridicidad (artículos 6 y 7 de la Constitución).
Tanto es así, que la jurisprudencia emanada de la Contraloría General de la República ha reconocido la necesaria sujeción que debe tener un instructivo tanto al ejercicio de la potestad reglamentaria, como por cierto, al ámbito de la ley, llegando incluso a sostener que la ausencia de regulación de una determinada materia no habilitan al instructivo para integrar dicho vacío, en atención entre otras razones, a su inferior jerarquía respecto al Reglamento (entre otros, los Dictámenes N° 15448 de 1998, 21960 y 40853 ambos del 2000).
Teniendo en vista lo último, y sin ánimo de extender innecesariamente la presente columna, debe hacerse mención a dos sectores en que este tipo de actos tiene gran preponderancia: el sector eléctrico y el mercado de los derechos de aprovechamiento de aguas. Dicha importancia proviene naturalmente del nivel de complejidad de tales áreas, que requieren de normas que disciplinen con la suficiente flexibilidad mercados esencialmente técnicos y cambiantes.
En el caso del mercado eléctrico, nuestro legislador estableció un organismo técnico denominado Superintendencia de Electricidad y Combustible (“SEC”), el que dentro de las atribuciones cuenta con la siguiente: “Aplicar e interpretar administrativamente las disposiciones legales y reglamentarias cuyo cumplimiento le corresponde vigilar, e impartir instrucciones de carácter general a las empresas y entidades sujetas a su fiscalización.” (Artículo 3° N° 4 de la Ley 18.410).
Mientras que en materia de aguas el legislador estableció la creación de la Dirección General de Aguas (“DGA”), la que dentro de sus atribuciones puede: “Dictar normas e instrucciones internas que sean necesarias para la correcta aplicación de las leyes y de los reglamentos que sean de competencia de la Dirección a su cargo” (artículo 300 letra a del Código de Aguas).
A partir de las normas recién citadas, la SEC y la DGA han justificado el ejercicio de su potestad normativa a través de instructivos y manuales, violentando en muchos casos, las mencionadas garantías constitucionales. Sin importar la técnica legislativa o el lenguaje que el legislador haya utilizado, no es admisible que por medio de una ley orgánica de un servicio o lo establecido por un Código, que consagren la facultad de dictar instrucciones de carácter general a las empresas y entidades sujetas a su fiscalización, se pretenda desvirtuar la naturaleza jurídica y el objetivo de un instructivo, los que de acuerdo a lo ya señalado son normas de jerarquía inferior a un reglamento y cuyo objeto se limita a fijar dentro de un organismo público la forma en que se aplicará una determinada norma (normas ad intra).
Así, a modo de ejemplo, basta recordar el caso del tan cuestionado Manual para la Administración de los Recursos Hídricos de la DGA o la resolución de la misma entidad que regula los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, documentos que los particulares deben consultar en forma obligatoria ya que de lo contrario no tendrán éxito en sus solicitudes. Lo que ha ocurrido en definitiva, es que hoy en día, este instructivo —cuya fuerza obligatoria es sólo para los funcionarios de la DGA— ha adquirido tal relevancia que todos se sujetan a él sin cuestionar su legalidad, en desmedro del Código de Aguas.
En consecuencia, la reserva legal y el respeto a la juridicidad son instituciones fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico, debiendo ser respetadas sin excepciones. Por ello, parece una tarea imperativa para todo abogado —en resguardo de los intereses de sus clientes y de la justicia— cuestionar la legitimidad de este tipo de actos y para el legislador un reto asumir el papel que le corresponde y le es propio por expreso mandato constitucional.
Fuente: El Mercurio Legal
Crédito: Gentileza PYPB
