Nuestro sistema arbitral es de larga data. Sin entrar en detalles, su normativa, en lo medular, no ha sufrido grandes modificaciones desde el inicio de la República y, en el caso del arbitraje doméstico, mantiene su doble regulación en los Códigos orgánico de tribunales (COT) y de procedimiento civil (CPC). Esta legislación ha determinado que ciertas controversias sean obligatoriamente sometidas a arbitraje, generando con ello eventuales problemas de acceso a la justicia, derecho garantizado por la Constitución Política y los tratados internacionales.
Se ha sostenido por diversos autores nacionales, que las materias que el legislador ha determinado como de arbitraje forzoso, se refieren a asuntos que por su complejidad, requieren una discusión especial, excluyéndolas del conocimiento de la justicia ordinaria. La necesidad de que el procedimiento sea lo más corto posible obligaría a las partes, por expresa orden de la ley, a excluir a los tribunales ordinarios.
La existencia del arbitraje forzoso no es en sí misma una traba para el acceso a la justicia. Revisando las virtudes que representa el arbitraje frente a la justicia estatal pareciera que el arbitraje es puro beneficio. Sin embargo, hay un gran obstáculo para alcanzar la perfección del sistema: sus costos. Si bien es discutible, si al final del camino, un proceso arbitral es o no más barato que uno judicial, lo cierto es que para acceder a una sentencia de árbitro es necesario contar con dinero.
Y es aquí donde colisionan garantías fundamentales —como el acceso a la justicia— con la obligación del Estado de cumplir con ellas. El Pacto de San José de Costa Rica, del cual Chile es signatario, establece que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, […] para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (art. 8.1). De la lectura de este tratado internacional podemos preguntarnos: ¿está nuestro país cumpliendo con sus obligaciones internacionales? No, cuando se trata de los arbitrajes forzosos, ya que impiden a los sectores más pobres recurrir a tribunales, imponiéndoles cargas, aún más gravosas que al resto de los ciudadanos.
El arbitraje no sólo sirve para resolver controversias de grandes corporaciones, sino que son arbitrables variados tipos de conflictos, siendo lo inarbitrable, la excepción. De hecho, la lista de asuntos de arbitraje forzoso (art. 227 del COT) incluye casos como la partición de comunidades o la liquidación de la sociedad conyugal.
Es acá donde encontramos la mayor falencia de una imposición del proceso arbitral. Lo cotidiano y recurrente de estos casos choca con la necesidad de los justiciables de obtener solución a sus demandas, y si no hay recursos, el conflicto topa en un callejón sin salida.
Un avance, tímido por cierto, es el que permite a las partes de común acuerdo, pedir al tribunal de familia realizar en las demandas de separación judicial, divorcio y nulidad matrimonial que sea el mismo juez que practique la partición y liquidación de la comunidad que queda, luego de la declaración respectiva. No obstante ello, no conocemos casos en que los magistrados hayan realizado esta gestión y es común que derechamente se nieguen a hacerlo, aduciendo una falta de antecedentes.
Otra realidad es la de las comunidades hereditarias, donde por falta de recursos —y de acuerdos— la indivisión se mantiene por generaciones, haciendo aún más difícil solucionar el conflicto, ya que los intereses se multiplican. Esto genera soluciones “a la chilena”, como el D.L. 2695, para regularizar la pequeña propiedad raíz. Aunque por una parte termina con la indivisión, adjudicándole la propiedad al poseedor que cumple los requisitos legales, priva de sus legítimos derechos a los demás herederos.
Esto no soluciona para nada el problema de fondo. Si alguno de los herederos finalmente opta por pedir la partición, volveremos al problema inicial: ¿quién cubre los costos? Es probable que el árbitro que se designe postergue el cobro de sus honorarios para el final del proceso, en atención a la falta de recursos de los partícipes, mas no por eso los exime de la obligación de pagar. Ello indefectiblemente llevará a la venta en subasta de los bienes comunes, ya que es la única manera del árbitro para cubrir los costos de la partición.
Es urgente modificar nuestra legislación en materia de arbitraje doméstico, de manera de eliminar las categorías de arbitraje forzoso. Por otro lado, de mantenerse, el Estado debe responder, financiando los costos del proceso propios del juicio arbitral o, derechamente, abrir los servicios de la Corporación de Asistencia Judicial y que los abogados jefes puedan oficiar como árbitros en procesos en que los justiciables no tienen recursos.
Afortunadamente iniciativas recientes como la de la Fundación Pro Bono, que ha formado una red de árbitros voluntarios, que periódicamente se capacita para cumplir su labor de la manera más profesional y ejecutiva posible, permiten atenuar las distorsiones de una legislación antigua y que respondía a necesidades y realidades de otros tiempos.
Rodrigo Bordachar Urrutia
Profesor Derecho UC
Socio Bordachar, Alvear, Meneses, Montes & Cía.
Abogado miembro Red Arbitraje Pro Bono
Publicado por El Mercurio Legal
